Auszug aus der IVD Schriftenreihe: Alles, was Sie über die Neuregelung wissen müssen

Formulierungsvorschlag für das neue Textformerfordernis

Gesetzestext

Bereiten Sie Ihre Kunden auf die Gesetzeslage vor. Der IVD hält Print- und Onlinematerial das Sie als IVD-Mitglied kostenfrei verwenden dürfen.

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Wie sehen die Neuregelungen im Kern aus?

Seit dem 23.12.2020 gilt der Grundsatz, dass derjenige, der mit einem Makler als zweites einen Maklervertrag schließt, genauso viel zahlt, wie der Erstauftraggeber. In der Praxis wird der Makler zunächst vom Verkäufer ins Boot geholt und beauftragt. Ist dem Makler eine Doppeltätigkeit gestattet, lässt er sich oftmals auch noch einmal vom Käufer beauftragen. Mit dem Käufer kann nur eine Provision in derselben Höhe wie mit dem Verkäufer vereinbart werden – nicht mehr, aber auch nicht weniger (§ 656c BGB).
Schließt der Makler einen Maklervertrag nur mit dem Verkäufer, kann der Käufer einen Teil übernehmen. Um zu verhindern, dass der Käufer alles übernimmt, um an das Grundstück zu kommen, ist der Anteil auf maximal 50 % begrenzt (§ 656d BGB).      

Was hat sich nicht geändert?

Weiterhin ist auch eine einseitige Interessenvertretung zugunsten des Verkäufers möglich. Will der Verkäufer, dass der Makler nur für ihn tätig ist, kann dies entsprechend vereinbart werden.
Immobilienmakler können Suchaufträge in der bisherigen Weise entgegennehmen und sich alleine  vom Suchenden eine Provision versprechen lassen, wobei dies nur möglich ist, wenn zwischen Makler und Verkäufer zuvor keine Abrede über die Vermarktung des Objektes getroffen wurde. Auch das bloße an die Hand Geben sperrt eine alleinige Provisionslast des Interessenten.
Ebenfalls ungeregelt bleibt die Höhe der Provision. Diese liegt weiterhin im Ermessen der Parteien des Maklervertrages, wobei nun der Verkäufer für den Käufer mitverhandelt.  

Wer und was sind von der Neuregelung betroffen?

Der personenbezogene Anwendungsbereich soll sich auf der Käuferseite alleine auf Verbraucher erstrecken. Auf der Seite des Maklers kommt es nicht darauf an, ob dieser gewerblich tätig ist, so dass auch der Gelegenheitsmakler erfasst wird.  Der sachliche Anwendungsbereich erstreckt sich auf Wohnungen und Einfamilienhäuser, wobei eine untergeordnete Einliegerwohnung irrelevant ist. Auf die Frage, ob die Wohnung oder das Haus vermietet oder selbstgenutzt werden soll, kommt es nicht an. Nicht erfasst werden zudem Gewerbeimmobilien.

Gelten die Neuregelungen auch für noch nicht realisierte Projekte im Bauträgervertrieb?

Ja, das ist anzunehmen, wenn Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag kaum voneinander getrennt werden können. Letztlich kommt es auf die Verbindung der beiden Verträge an. Wenn diese sehr eng miteinander verknüpft sind, so dass auch eine Beurkundungspflicht beider Verträge vorliegt, sollte man von einer Anwendung der Neuregelungen ausgehen. Zudem kommt es auf die Perspektive des Erwerbs an. Schließt er die Verträge ab, weil er letztlich ein Einfamilienhaus oder eine Eigentumswohnung will, dürfte die Neuregelung auch vor dem Hintergrund, dass es sich um Verbraucherrecht handelt, anwendbar sein.

Wie grenzt man ein Einfamilienhaus von einem Zweifamilienhaus ab?

Grundsätzlich kann diese über das Steuer- oder Bauordnungsrecht erfolgen. Da es im vorliegenden Fall handelt aber um Verbraucherrecht geht, sollte man im Zweifel daher zusätzlich darauf abstellen, wie sich das Gebäude aus Sicht des Verbrauchers darstellt. So kann ein Zweifamilienhaus oder ein noch größeres Mehrfamilienhaus als ein Einfamilienhaus zu behandeln sein, weil bereits seit Jahrzehnten als Einfamilienhaus genutzt wird, weil die „alten“ Wohneinheiten zu klein sind. Es spricht viel dafür, dass es auf die aktuelle Nutzung ankommt, auch wenn diese nicht genehmigt wurde. Liegt nach dem äußeren Anschein (Perspektive des Verbrauchers) ein Einfamilienhaus vor, dann sollte dies auch so behandelt werden. Umgekehrt kann es bei einem Zweifamilienhaus, das als solches genutzt wird, nicht darauf ankommen, dass dies als Einfamilienhaus nutzbar ist, indem die Einheiten zusammengelegt werden. Auf eine etwaige Nutzungsabsicht kann es nicht ankommen, da diese verdeckt sein kann (a.A. Fischer, in NJW 2020, 3553; Schmidt, in NZM 2021, 289). Dasselbe gilt für ein Wohnungsbündel, das zu einer Wohnung zusammengefasst werden könnte.

Gilt die Neuregelung auch dann, wenn mehrere Eigentumswohnungen (Wohnungspakete) verkauft bzw. gekauft werden sollen?

Wohnungspakete sind grundsätzlich nicht vom Anwendungsbereich der Neuregelung erfasst, so dass sich der Käufer von mehreren Wohnungen alleine verpflichten kann, die Provision zu übernehmen. Dass Wohnungspakete nicht erfasst sind, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz, aber aus der Gesetzesbegründung und der Rechtsliteratur. Nach der Gesetzesbegründung soll eine untergeordnete Einliegerwohnung das Einfamilienhaus nicht zum Zweifamilienhaus machen. Zudem sprechen der Gesetzestext und die Gesetzesbegründung immer von der Wohnung und dem Einfamilienhaus, also Singular. In der Rechtsliteratur wird vertreten, dass die Zusammenlegung von zwei Wohnungen zu einer Wohnung in den Anwendungsbereich führt (Fischer, in NJW 2020, 3553; Schmidt, in NZM 2021, 289). Umgekehrt kann das aber nur bedeuten, dass der Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, wenn man die beiden Wohnungen so belässt. Ähnlich ist die Auffassung, wonach  zumindest eine größere Anzahl von Wohnungen aus den Anwendungsbereich führt (Sprau, in Palandt, § 656a BGB). Letztlich kann man davon ausgehen, dass ein Wohnungspaket (zwei oder drei) nur dann im Anwendungsbereich ist, wenn man die einzelnen Wohnungen auch mit einzelnen Kaufverträgen verkaufen kann. Gibt es einen Grund, warum man das Paket in einem einheitlichen Vertrag zusammenfasst, dann sollte der Anwendungsbereich nicht eröffnet sein.  
Sollten Zweifel bestehen, empfiehlt es sich, die Neuregelung im Zweifel anzuwenden. 

Was ist mit unbebauten Grundstücken? Gelten die Regelungen da auch?

Nein. Die Begründung, warum keine Baugrundstücke erfasst sind, ist recht einfach. Eigentlich wollte man Käufer von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen "entlasten", die das Objekt selbst nutzen wollen. Da man aber zum Zeitpunkt des Maklervertrages aber nicht weiß, ob das Objekt tatsächlich auch selbst genutzt wird oder ob das Baugrundstück auch mit einem Einfamilienhaus bebaut wird, hat man den Anwendungsbereich so gefasst wie er ist. Es spielt damit auch keine Rolle, ob das Objekt bereits vermietet ist oder nicht, da auch insoweit eine Prognose erforderlich wäre.
Befindet sich auf dem Grundstück noch ein abrissreifer Altbestand, kommt es auf den jeweiligen Zustand des Gebäudes an. Ist das Gebäude wertlos, weil man es nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten wiederherstellen kann, ist es zu vernachlässigen und somit von einem unbebauten Grundstück auszugehen.

Maklerverträge, welche den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand haben, bedürfen der Textform. Das bedeutet, dass das Angebot auf Abschluss des Maklervertrages und die Annahme in verkörperter Form erfolgen müssen (Email, Brief, Fax, SMS etc.).
Im Verhältnis zum Eigentümer ist der Vertragsschluss in der Regel unproblematisch nachweisbar, da hierzu oftmals ein Formular für einen Alleinauftrag verwendet wird. Der Makler unterbreitet durch die Vorlage eines Vertragsformulars (Alleinauftrag) das notwendige Angebot, das der Verkäufer durch Unterschrift oder Bestätigung per Mail annimmt.
Soweit es den Käufer betrifft, mit dem ein Maklervertrag geschlossen wird, sollte künftig ebenfalls der Makler das Angebot unterbreiten. Hierzu genügt es, wenn er dem Interessenten die Vertragsbestandteile (Objekt, Nachweis-/Vermittlungstätigkeit, Provisionsverlangen inkl. Provisionshöhe) zusammengefasst per Mail zusendet. Hierzu sollte unbedingt die Widerrufsbelehrung beigefügt werden. Der Käufer sollte gebeten werden, den Vertragsinhalt (Annahme) in Textform zu bestätigen. Kommt er dieser Bitte nicht oder nur telefonisch nach, kommt der Maklervertrag nicht zustande. Grundsätzlich können diese Schritte auch mithilfe einer Maklersoftware erfolgen.
Übrigens: Ein Vertragsschluss durch sog. konkludentes Handeln bzw. schlüssiges Handeln ist weiterhin möglich. Wichtig ist, dass die vertragsrelevanten Äußerungen verkörpert sind.  

Sind Mehrerlösvereinbarungen mit dem Verkäufer möglich?

Ja, allerdings nur im Fall der einseitigen Interessenvertretung für den Verkäufer. Bei einer Doppeltätigkeit führt die Mehrerlösvereinbarung zu einer Interessenkollision. Der Makler kann sich nicht verpflichten, einen hohen Preis für den Verkäufer zu erzielen und gleichzeitig einen guten Preis für den Käufer zu verhandeln.

Bei der Variante A empfiehlt sich die Aufnahme einer deklaratorischen Maklerklausel im Notarvertrag. Diese gibt dem Makler zwar keinen eigenen Anspruch, sorgt aber für Transparenz, in dem sie den Inhalt der Verträge mit beiden wiedergibt. Diese könnte wie folgt formuliert werden:
„Maklerprovision - Dieser Vertrag ist zustande gekommen durch Nachweis des Maklers  XY, der vom Verkäufer und  Käufer jeweils beauftragt wurde. Der Käufer hat das Exposé nebst Verbraucherinformationen erhalten. Die vereinbarte und vom Verkäufer und Käufer an den Makler zu zahlende Provision beträgt jeweils ... % des Kaufpreises inklusive Mehrwertsteuer und ist fällig mit wirksamem Abschluss des Kaufvertrags.“
Weitere Informationen zur Umsetzung der Neuregelungen im Notarvertrag sind im Rundschreiben Nr. 5 der Bundesnotarkammer vom 4.12.2020 enthalten.